წარმოგიდგენთ „საერთაშორისო გამჭვირვალობა – საქართველოს“ შენიშვნებსა და წინადადებებს საქართველოს მთავრობის ახალი საკანონმდებლო ინიციატივის “თავისუფალი ვაჭრობის და კონკურენციის შესახებ“ კანონპროექტის მიმართ:
წარმოგიდგენთ „საერთაშორისო გამჭვირვალობა – საქართველოს“ შენიშვნებსა და წინადადებებს საქართველოს მთავრობის ახალი საკანონმდებლო ინიციატივის “თავისუფალი ვაჭრობის და კონკურენციის შესახებ“ კანონპროექტის მიმართ:
წარმოდგენილი კანონპროექტი ითვალისწინებს კონკურენციისა და სახელმწიფო შესყიდვების სააგენტოს შექმნას. აღსანიშნავია, რომ „კონკურენციის პოლიტიკის ყოვლისმომცველი სტრატეგიის“ შესაბამისად, უნდა შექმნილიყო კონკურენციის სააგენტო, რომლის პასუხისმგებლობის სფერო იქნებოდა, ასევე, სახელმწიფო შესყიდვების პროცესის მონიტორინგი. ამ კანონპროექტით კი კონკურენციისა და სახელმწიფო შესყიდვების სააგენტო პასუხისმგებელი იქნება როგორც კონკურენციის კანონმდებლობის, ისე „სახელმწიფო შესყიდვების შესახებ“ საქართველოს კანონის აღსრულებაზე. შესაბამისად, საკანონმდებლო ინიციატივა ითვალისწინებს დღეს მოქმედი სახელმწიფო შესყიდვების სააგენტოს ჩანაცვლებას კონკურენციისა და სახელმწიფო შესყიდვების სააგენტოთი და ამ ახალშექმნილი სააგენტოს უშუალო მონაწილეობას როგორც სახელმწიფო შესყიდვების პროცესში, ისე ამ პროცესის მონიტორინგს. საგულისხმოა, რომ ისეთი ფუნქციები, როგორებიცაა: კონკურენციის კანონმდებლობის აღსრულებაზე ზედამხედველობა, სახელმწიფო შესყიდვების პროცესის ორგანიზება და სახელმწიფო შესყიდვების პროცესის მონიტორინგი, განსხვავებულია თავისი არსით; შესაბამისად, მათი გაერთიანება და ერთი სააგენტოსთვის დაკისრება ხელს არ შეუწყობს არც კონკურენციის პოლიტიკის ეფექტიანად აღსრულებას, არც სახელმწიფო შესყიდვების ეფექტიან ზედამხედველობას.
აღნიშნულთან დაკავშირებით ასევე მნიშვნელოვანია ერთი საგულისხმო მომენტის გათვალისწინება. როგორც ცნობილია, კონკურენციის სფეროში ევროპის კავშირის კანონმდებლობა შედგება 2 დონისაგან: ევროკავშირის დონეზე არსებული რეგულაციები და წევრი ქვეყნების დონეზე არსებული კანონმდებლობა. თუ ევროპის კავშირის რამდენიმე ქვეყნის შემთხვევაში (შვედეთის სამეფო, ჩეხეთის რესპუბლიკა, დანიის სამეფო) კონკურენციისა და შესყიდვების სააგენტოების გაერთიანება მხოლოდ ქვეყნის დონეზე შეიძლება მიჩნეულ იქნეს მისაღებ გადაწყვეტილებად, აღნიშნული ინსტიტუციონალური ჩარჩო (ანუ კონკურენციისა და შესყიდვების სააგენტოების გაერთიანება) საქართველოს შემთხვევაში არ შეიძლება ჩაითვალოს ოპტიმალურ გადაწყვეტილებად.
ასევე გვსურს შევნიშნოთ, რომ წარმოდგენილ კანონპროექტს არ ახლავს „სახელმწიფო შესყიდვების შესახებ“ საქართველოს კანონში ცვლილების შეტანის შესახებ კანონპროექტი. ეს კი „ნორმატიული აქტების შესახებ“ საქართველოს კანონისა (მე–17 მუხლი) და საქართველოს პარლამენტის რეგლამენტის (147–ე მუხლი) მოთხოვნების დარღვევაა.
კანონპროექტი უპირატესობას ანიჭებს სხვა კანონს იმ შემთხვევაში, თუ “თავისუფალი ვაჭრობისა და კონკურენციის“ კანონით გათვალისწინებულ საკითხებს სხვა კანონი სპეციფიკური ურთიერთობებისათვის განსხვავებულად არეგულირებს (მუხლი 1.5). მიგვაჩია, რომ კანონპროექტი უფრო მკაფიოდ და ზუსტად უნდა განსაზღვრავდეს საკანონმდებლო აქტებთან ურთიერთდამოკიდებულების ასპექტებს, რათა თავად “თავისუფალი ვაჭრობისა და კონკურენციის“ კანონის არსის აღსრულებას არ შეექმნას საფრთხე.
კანონპროექტის მე–8 მუხლი განსაზღვრავს ხელშეკრულებებს, რომლებიც უმნიშვნელოდ ზღუდავენ კონკურენციას და რომლებზედაც არ ვრცელდება კანონპროექტით გათვალისწინებული რეგულირება. კერძოდ, კანონის პროექტის თანახმად, კონკურენციის უმნიშვნელოდ შემზღუდავ ხელშეკრულებად მიიჩნევა: ა)ჰორიზონტალური ხელშეკრულება, რომლის მხარეების ერთობლივი საბაზრო წილი შესაბამის ბაზარზე არ აღემატება 25 პროცენტს; ბ) ვერტიკალური ხელშეკრულება, რომლის თითოეული მხარის საბაზრო წილი შესაბამის ბაზარზე არ აღემატება 40 პროცენტს. აღნიშნული განსაზღვრებები არ შეესაბამება ევროკავშირის რეგულაციებს – ევროკავშირის კანონმდებლობით გათვალისწინებული გამონაკლისები ეხება ეკონომიკურ აგენტებს შორის დადებულ ისეთ ხელშეკრულებებს, რომელთა შესაბამისად, ჰორიზონტალური ხელშეკრულების მხარეების ერთობლივი საბაზრო წილი შესაბამის ბაზარზე არ აღემატება 10 პროცენტს, აგრეთვე ვერტიკალური ხელშეკრულების თითოეული მხარის საბაზრო წილი შესაბამის ბაზარზე არ აღემატება 15 პროცენტს. ამასთანავე, თუ ძნელია ხელშეკრულების კლასიფიკაცია ჰორიზონტალურ ან ვერტიკალურ ხელშეკრულებად, ასეთ შემთხვევაში ხელშეკრულების მხარეთა ერთობლივი საბაზრო წილი შესაბამის ბაზარზე არ უნდა აღემატებოდეს 10 პროცენტს.
კანონპროექტის მე–9 მუხლით გათვალისწინებულია კონკურენციის შემზღუდავი ხელშეკრულებების გარკვეული სახეები, რომლებიც შეიძლება განისაზღვროს, როგორც გამონაკლისი საერთო შეზღუდვიდან და რომლებზედაც შეიძლება არ გავრცელდეს კანონპროექტით გათვალისწინებული რეგულირება. კერძოდ, გამონაკლისი ეხება ისეთ ხელშეკრულებას, რომლის მიზანია წარმოების ან/და მიწოდების გაუმჯობესება, ტექნიკური და ეკონომიკური პროგრესის ხელშეწყობა და რეგიონული განვითარება. აღსანიშნავია, რომ ამ გამონაკლისების განსაზღვრისას ევროკავშირის რეგულაციებით იქვე (TFEU, 101–ე მუხლი) დადგენილია, რომ შესაბამისი გამონაკლისები არ უნდა ქმნიდნენ იმის შესაძლებლობას, რომ სათანადო პროდუქციის მნიშვნელოვანი ნაწილის მიმართ საერთოდ გამოირიცხოს კონკურენცია. ეს მნიშვნელოვანი გარემოება არ არის გათვალისწინებული წარმოდგენილ კანონპროექტში.
კანონპროექტის 23–ე მუხლი ითვალისწინებს სააგენტოში საჩივრის წარდგენის შემთხვევაში მომჩივნის ან განმცხადებლის მიერ სააგენტოს მომსახურების საფასურის გადახდას, რომლის ოდენობა მტკიცდება საქართველოს მთავრობის დადგენილებით. აღნიშნული დებულება ეწინააღმდეგება საქართველოს კონსტიტუციის 94–ე მუხლს, რომლის თანახმადაც, მხოლოდ კანონი ადგენდეს გადასახადებისა და მოსაკრებლების შემოღების წესსა და სტრუქტურას. ამ დებულებასთან დაკავშირებით მნიშვნელოვანია საქართველოს საკონსტიტუციო სასამართლოს 2003 წლის 10 იანვრის N 2/1/187-188 გადაწყვეტილება, რომლის შესაბამისადაც, კანონქვემდებარე ნორმატიული აქტით დადგენილი საფასური არაკონსტიტუციურად იქნა ცნობილი.
კანონპროექტი ელექტრონული კომუნიკაციების სფეროში წინასწარი რეგულირების, ავტორიზებულ პირთა მონიტორინგის და კანონის აღსრულების უზრუნველყოფის ფუნქციას საქართველოს კომუნიკაციების ეროვნულ კომისიას ანიჭებს (მუხლი 31.8). ამავდროულად კანონპროექტის გარდამავალი დებულების (მუხლი 35.1 [მეორე მოსმენის შემდეგ, მუხლი 34.1]) მიხედვით, 2016 წლის პირველი იანვრიდან, ელექტრონული კომუნიკაციების სფეროში მარეგულირებელი ფუნქციები (როგორიცაა, მაგალითად დომინირებული მდგომარეობის ბოროტად გამოყენება, კონკურენციის შემზღუდველ ხელშეკრულებებზე, გადაწყვეტილებებსა და შეთანხმებულ ქმედებებზე ზედამხედველობა და კონტროლი) გადაინაცვლებს “კონკურენციისა და სახელმწიფო შესყიდვების სააგენტოზე“.
საქართველოში კონკურენტული გარემოს ეფექტიანად რეგულირების მიზნით, აღნიშნული დებულება საჭიროებს დაზუსტებას – უნდა გაიმიჯნოს კონკურენციის სააგენტოსა და მარეგულირებელი ორგანოს უფლებამოსილებები და არსებითად არ შეიზღუდოს დამოუკიდებელი მარეგულირებელი ორგანოს ძირითადი ფუნქციები (ერთ–ერთი ასეთი ფუნქციაა, მაგალითად, მარეგულირებელი ორგანოს მიერ მნიშვნელოვანი საბაზრო ძალაუფლების მქონე ოპერატორისათვის (ფირმისათვის) კონკურენციის უზრუნველყოფის მიზნით განსაზღვრული (სპეციფიკური) ვალდებულებების დაკისრება და მათ შესრულებაზე ზედამხედველობა–კონტროლი).
საერთაშორისო გამოცდილების გათვალისწინებით, მიგვაჩნია, რომ მხოლოდ კონკურენციის სააგენტოსა და სხვადასხვა ბიზნესსექტორში მოქმედი დამოუკიდებელი მარეგულირებლების ფუნქციების ეფექტიანი გამიჯვნით არის შესაძლებელი, ქვეყანაში განვითარდეს კონკურენტული გარემო ევროკავშირის რეგულაციების შესაბამისად.
დასასრულ, გვსურს გათვალისწინებულ იქნას ის ფაქტი, რომ კონკურენციის პოლიტიკასა და რეგულაციას შორის არსებითი განსხვავება არსებობს. კერძოდ, თუ კონკურენციის ორგანოს ფუნქციები, ძირითადად, შემოიფარგლება საწარმოს სამეწარმეო საქმიანობის კანონიერების შემოწმებით, სექტორულ მარეგულირებლებს გააჩნიათ უფრო ფართე უფლებამოსილებები, როგორიცაა, მაგალითად, საწარმოს სატარიფო ან საინვესტიციო გადაწყვეტილებების კონტროლი. კონკურენციის ორგანოები ამოწმებენ განსაზღვრული სამეწარმეო პრაქტიკის კანონთან შესაბამისობას და ამის შემდეგ ახდენენ შესაბამის რეაგირებას (ex-post), ანუ მას შემდეგ რაც კომპანიის მიერ ბაზარზე გარკვეული ქმედება უკვე განხორციელდა. მაშინ, როდესაც კონკრეტული სექტორის მარეგულირებელი ორგანოები (მაგ. კომუნიკაციების, ენერგეტიკისა და წყალმომარაგების მარეგულირებელი ორგანოები) რეაგირებას ახდენენ წინასწარ (ex-ante), შესაბამისად აძლევენ/ან არ აძლევენ ავტორიზაციას განსაზღვრულ სამეწარმეო ინიციატივას. შედეგად, მათ მიერ სექტორის რეგულირება გრძელვადიანი და უწყვეტი პროცესია, ხოლო კონკურენციის ორგანოს ჩარევა ხშირად შემთხვევითია. ამასთანავე, კონკურენციის პოლიტიკა გამოიყენება იმ სექტორებში, რომელთა სტრუქტურა თავისუფალი კონკურენციის არსებობის შესაძლებლობას იძლევა (მაგალითად, ე.წ. ლიბერალური სექტორები). მეორე მხრივ, რეგულაცია გამოიყენება იმ სპეციალურ სექტორებში, რომელთა სტრუქტურა კონკურენციის (საბაზრო) ძალებს არ აძლევს პრობლემის გარეშე (ან თავისუფლად) მოქმედების საშუალებას (ე.წ. არალიბერალური სექტორები). რეგულაცია, ჩვეულებრივ, ეხება ბაზრებს, სადაც ფიქსირებული დანახარჯები ძალიან მაღალია, რაც მხოლოდ ერთ ფირმას (ბუნებრივი მონოპოლია) ან რამდენიმე ფირმას (ოლიგოპოლია) აძლევს მომგებიანი საქმიანობის განხორციელების შესაძლებლობას, მაგალითად, ელექტრონული კომუნიკაციების სექტორი (კავშირგაბმულობის ხაზები, კაბელები), ენერგეტიკის სექტორი (გადამცემი ხაზები), რკინიგზა (ქსელი) და სხვა. აღნიშნულის გათვალისწინებით, მარეგულირებელი ორგანო იღებს შესაბამის ზომებს, რათა მიღწეულ იქნეს საზოგადოების ეკონომიკური კეთილდღეობა.